暂缓起诉协议制度的域外适用及对我国合规不起诉改革的启示

文 |  姜先良、王丽珊北京瀛和律师事务所

2021年9月25日，华为公司CFO 孟晚舟女士在被加拿大警方非法拘押1000多天后获释回到祖国，这一事件一时成为中国乃至世界的焦点。与此同时，孟晚舟女士与美国司法部签署的暂缓起诉协议（Deferred Prosecution Agreement, DPA）在互联网上引起热议。一个多月后，即2021年10月29日，美国司法部网站披露，因珠海格力电器股份有限公司及其两家关联公司（以下统称“格力公司”）在美国销售有缺陷、存在起火风险的除湿机产品，而未能依法及时向美国消费品安全委员会报告一案，美国司法部及加利福利亚中区联邦检察官办公室（以下称“美国政府”）与格力公司达成DPA, 格力公司认罪，且支付罚金9100万美元，并将按照协议要求进行合规整改。若三年考察期届满，格力公司无任何违约情形，美国政府撤回起诉。DPA原本是我国民众非常陌生的外国司法制度，如今却频频进入我们的视野。事实上，近年来由于我国开始推进企业合规改革试点工作，学者和实务界人士对此进行很多研究讨论，使我们能够更深入了解该项制度以及探索能否借鉴该制度的优势建立适合我国实际情况的刑事合规制度。

需要说明的是，孟女士签署的暂缓起诉协议与前文提及的我国学界研究的暂缓起诉协议制度并非完全一致。孟女士在其签署的DPA中并没有认罪，只是确认该协议的附件中列明的事实描述。我们讨论的暂缓起诉制度则和上述格力公司案件类似，是公诉机关与涉罪企业签署的暂缓起诉协议，企业已经认罪认罚，并承诺建立和执行合规计划，公诉机关据此做出起诉或者撤销起诉的制度安排。

DPA起源于美国的审前转处协议制度（pre-trial diversion agreement）。自20世纪90年代开始被运用在公司犯罪案件中。由于该制度在降低诉讼成本、促进公司合规经营、预防公司再次犯罪等方面效果明显，使得一些国家如英国、新加坡、加拿大等国纷纷效仿，进而确立了暂缓起诉协议制度。

本文拟从暂缓起诉协议制度在美国及英国的反腐败案件中适用的两个典型案例出发，探讨在我国合规不起诉的改革过程中，可以从中借鉴的经验和做法，并提出建立刑事合规不起诉制度的具体建议。

一、DPA 在美英两国反腐败案中的适用

（一）阿美科福斯特惠勒能源有限公司（Amec Foster Wheeler Energy Limited）贿赂案阿美科福斯特惠勒能源有限公司（Amec Foster Wheeler Energy Limited，以下称“被告”或“阿美科”）及其收购方John Wood Group PLC (以下称“收购方”)与美国司法部于2021年6月24日签署DPA。

该DPA 附件A （Statement of Facts ）列明了本案涉及的事实及其相关情节。被告是一家在英国注册成立的公司，为福斯特慧勒AG （美国纳斯达克上市公司）的全资子公司。Petrobras为巴西政府所有的一家国有企业，从事汽油、天然气等能源的生产、销售业务。福斯特慧勒能源公司通过一个摩纳哥中间商及一个巴西代理公司向Petrobras对该合同有决策权的人行贿，获取了该公司一个价值1.9亿美元的合同。

该DPA包含协议主体及五个附件。主要内容是：被告与检察机关同意，后者将向美国纽约东部联邦地区法院就被告涉嫌违反FCPA犯罪提起公诉的同时暂缓该诉讼。被告承认协议附件A所陈述的事实，被告及其收购方同意对此承担责任。DPA约定三年考察期，且明确说明了检察机关决定适用DPA所考虑的因素（如被告无犯罪前科、配合调查、披露信息、同意交罚金、修改和完善公司合规计划等），被告需要支付的罚金、违约情形及其后果、协议效力的除外情形。DPA要求被告针对防止违反FCPA和其他反腐败法律制定和执行公司合规计划以及定期向检察官及司法部进行合规报告；若三年考察期间，被告没有违约、犯联邦重罪、提供虚假信息等情形，检察官将在考察期届满后六个月内撤回起诉。DPA经被告及其收购方和美国司法部欺诈处及美国纽约东部地区检察官办公室签署后即生效。

（二）工行南非标准银行集团（ICBC Standard Bank PLC）贿赂案

根据DPA 中的事实描述，南非标准银行集团(以下称“标准银行”)在2012年与其姐妹公司Stanbic通过主权票据私募的方式共同投标支持坦桑尼亚政府集资项目。投标文件中他们承诺将总收益的百分之一支付给坦桑利亚本地合作合伙人EGMA公司。获得该项目后，他们将6,000,000美元的政府资金支付给EGMA公司。然而，没有证据显示EGMA提供了与交易有关的任何服务或其他对价，而EGMA公司的主席及其三位股东和董事之一Harry Kitilya在相关期间担任坦桑尼亚税务局（一家坦桑尼亚政府机构）的局长。且Kitilya担任该项目的外部顾问。EGMA的执行董事Fratern Mboya曾在1995年至2011年间担任坦桑尼亚资本市场和证券管理局的首席执行官。标准银行提出“适当程序”抗辩后，SFO指出了该交易中合规程序的不足，因此标准银行所涉的罪名为商业组织预防贿赂失职罪。

该案在英国具有标志性意义，因为这既是英国反贿赂法案下首个因商业组织预防贿赂失职罪被起诉的案件，又是英国第一次适用DPA的企业涉罪案件。该DPA由英国反严重欺诈办公室（SFO）和工行南非标准银行集团（2015年2月中国工商银行宣布完成收购标准银行公众有限公司60%股权）签署。2015年11月30日，法院以判决形式正式批准了这个DPA。该DPA基本内容与上述阿美科贿赂案的DPA相似。协议的第一部分明确了标准银行所涉的罪名，标准银行承认协议事实描述的真实准确性，且同意承担由此引发的责任。同样，协议列明了基本犯罪事实、考察期、采用DPA 考虑的因素、罚金和赔偿条款、公司合规计划和合规报告（与阿美科案不同，标准银行须聘任独立第三方--普华永道向SFO报告）、违约条款，以及违约后果等。2018年11月30日SFO宣布，考察期届满，标准银行完全履行了DPA全部义务，并通知法院DPA到期结束，该案不再起诉。英国标准银行案和美国阿美科案DPA除了结构、条款相似外，还可以看到在程序上，DPA 安排并非不起诉，而是检方在起诉的同时宣布暂缓起诉。

两个案件处理流程最大的不同是，美国法院并不对DPA进行实质审查，整个流程的控制权在检方手中，而英国法院对DPA进行了两次实质审查并发布判决（judgment）对案件发表意见。我们可以看到标准银行案大量事实细节披露在法院判决而不是在DPA中，因此标准银行案DPA行文比美国阿美科福斯特案简单很多。另外，法官在标准银行案中明确指出，法院对DPA的审查标准是符合公共利益，且条款是公平、合理和成比例的。

二、暂缓起诉协议制度（DPA） 对我国合规不起诉改革的制度启示

（一）我国借鉴暂缓起诉协议制度的意义

长期以来，我国对涉罪企业的刑事追究侧重于事后惩罚，然而事后惩罚并不能真正帮助企业铲除犯罪的土壤和文化基因，企业、企业家和白领犯罪仍然高发。大力推动企业合规建设，保障企业长远稳健发展，是大势所趋。单纯依赖严刑峻法的传统治理企业犯罪对策不能适应新形势需要，亟待实现预防犯罪对策的转型。

刑事合规是企业安全发展的重要保障，在企业合规管理中具有重要地位。企业在本质上都是追逐利润的，建立企业合规管理体系不是一蹴而就、也不是立竿见影的事情，还可能耗资很大，因此长期以来我国企业尤其是中小企业缺乏加强合规管理的内在动力。而合规管理体系的欠缺，导致企业经营中刑事犯罪风险不断累积，因此在我国刑事制度层面建立健全对企业合规管理的激励机制，实属必要。

从前文阿美克和标准银行的案例，DPA下涉罪企业需要履行的主要义务是罚金（包括赔偿金和费用支出）和执行合规计划。长达3-5年的考察期主要涉及的是合规计划的建立、履行以及向检察机关定期的合规报告。简言之，考察期届满，合规则无罪，否则就获罪，还可能招致停产停业、破产清算等严重后果。因此，毋庸置疑暂缓起诉协议制度对涉罪企业建立和执行合规计划能够产生极大的动力和压力。同时如果对符合条件的企业适用暂缓起诉协议安排，能够节省司法资源。更重要的是防止刑罚的“水波效应”，避免由于企业获罪导致第三人（如员工失业、合作伙伴经济损失等）和社会利益受到损害。

在保护民营企业，服务保障民营经济，“六稳”六保”的政策要求做好保障民生工作的大背景下，我们相信借鉴国外暂缓起诉制度是必要的，能够实现国家、企业和社会多方共赢。当然，由于我国的法律制度和传统与英美国家不尽相同，对于暂缓起诉协议制度不能生搬硬套，必须结合实际创立具有中国特色的刑事合规制度。同时，法律制度和传统的差异，也不能成为我们在立法层面拒绝借鉴该制度优势、建立刑事合规制度的理由和障碍。

（二）暂缓起诉协议（DPA）安排对我国目前“合规不起诉”改革的启示

第一，扩大我国《刑事诉讼法》附条件不起诉的范围，进而扩大“合规不起诉”适用范围，真正发挥制度优势。

目前我国正在推行合规改革试点工作，一些地方检察机关制定了相关文件，如岱山县人民检察院制定了《涉企案件刑事合规办理规程（试行）》、辽宁省制定了《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》等，前者规定了适用合规考察制度的主体条件和适用条件。其中主体条件，主要是符合依法纳税、带动就业、拥有自主知识产权等，可以看出该考察制度是希望合规考察制度适用于一些“质地”比较好的企业。适用条件主要是直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法可能被判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金，或在直接责任人可能3-10年情况下，有从轻情节的情况（如从犯、自首、立功情形）；其他条件则与美英DPA考虑的因素类似，诸如初犯、偶犯、犯罪事实清楚等。如宁波市检察院将合规考察案件适用范围限定为直接责任人员依法应当判处3年有期徒刑以下刑罚的轻微犯罪案件。总体而言，检察机关目前总体倾向于将合规考察适用范围主要限于企业轻微犯罪，因此有大量的企业犯罪无法得到合规不起诉的政策红利。

如前文提及刑事合规制度在我国的现实必要性，在这个问题上我们可以考虑加大步伐（第二批试点已经出现了这种情况）。不起诉不等于涉罪企业不付出代价，对于非轻微犯罪，可处以更高的罚金及更严苛的合规整改要求，而不必过于担心适用合规不起诉会放纵犯罪。

通过前文阿美科和标准银行两个案例，可以看出暂缓起诉协议（DPA）本质上是一种附条件不起诉，其条件是1）涉罪企业认罪认罚 2）建立和改善合规计划。我国现行法律附条件不起诉仅适用于未成年人轻微犯罪案件，可以将其扩大适用到企业犯罪，而适用条件不必局限于轻微犯罪案件，也不必拘泥于企业规模的大小，均可考虑采用。

第二，关于合规考察期和合规报告制度

辽宁省《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》规定合规考察期为3-5个月，岱山县《涉企案件刑事合规办理规程（试行）》合规考察期为六个月至两年。我们认为考察期不宜过短，应根据犯罪情节、企业规模、治理机构等具体情况，在半年至5年间确定。确立考察期内涉案企业定期报告制度，根据个案情况确定是否需要独立第三方合规监管和报告，避免合规纸面化，确保企业持续性合规。另外，检察机关及第三方监管人有权在特定情况下决定延长考察期，如涉罪企业履行协议义务存在瑕疵的情形。

第三，关于涉案企业合规第三方监督评估机制

2021年6月最高检、司法部、财政部等9部门联合发布《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行》）（以下称“意见”）。这是我国刑事合规试点工作开展以后发布的重要文件。第三方监督是“合规不起诉”的重要制度之一，是涉罪企业不再重新犯罪，真正走上合规经营轨道的保障。但“意见”存在需要进一步澄清的问题。

首先，根据“意见”第四条，涉案企业自愿是适用第三方机制的前提条件之一。如果涉案企业不同意适用第三方机制，是否影响适用“合规不起诉”？我们认为，应该借鉴美英DPA做法，由检察机关会同第三方机制管委会根据企业规模大小、犯罪事实严重程度、合规计划的专业性程度等，决定是否适用第三方合规监管，当然具体的第三方监管人的选任，第三方监管机制应当与涉案企业进行充分沟通。

其次，关于第三方监管机制的工作费用承担问题，虽然“意见”没有涉及，但各地的做法并不相同。如深圳市出台的《企业合规第三方监督评估机制管理委员会及第三方监控人管理暂行规定》里没有提及，而岱山县检察院的《第三方合规监管权利义务告知书》规定“本院将聘请第三方监管人参与合规考察，相关费用由本院承担。”我们认为，第三方费用应由涉罪企业自行支付。适用第三方机制的案件，通常是犯罪情节比较严重的，为此支付费用是企业为其犯罪行为付出的代价。另外，只要有完善的第三方监督机制，第三方专业机构的独立性就可以得到保障，如律师、会计师、税务师等均有严格的行业监管制度加以规范。

三、我国引入暂缓起诉协议（DPA）制度框架设计

总体上，我们建议借鉴美国模式，即由检察机关主导与涉罪企业达成暂缓起诉协议，附条件不起诉。

（一）暂缓起诉协议的效力和适用条件

检察机关在审查起诉过程中，如认定案件符合“合规不起诉”适用条件，与涉罪企业进行协商，形成协议草稿。最后经检察机关与第三方监管人召开的听证程序审查通过，涉罪企业与检察机关签署暂缓起诉协议，起诉暂停。暂缓起诉协议中约定的考察期届满，合规计划/整改经检察机关及第三方监管人验收合格，且企业不存在其他违约情形，检察机关据此作出不起诉决定。若检察机关或第三方监管人认定被告故意违反协议约定或未能完全履行协议约定的义务，检察机关应立即对涉罪企业提起公诉，涉罪企业无权以追诉时效进行抗辩。

考虑暂缓起诉协议适用的前提是涉罪企业认罪认罚（包括积极赔偿受害人）及是否有执行合规计划的意愿，检察机关应在审查起诉的过程中作出是否适用的决定。涉罪企业也可在此过程中提出申请。检察机关考量的因素可参照美英DPA案例，如无犯罪历史、企业积极配合调查、披露真实信息、同意交罚金、有建立、完善、执行公司合规计划的意愿等。检察机关向涉罪企业释明该制度安排的法律后果，双方就暂缓起诉协议的具体内容进行协商。

（二）暂缓起诉协议的内容

暂缓起诉协议应明确企业涉及的罪名，犯罪事实，企业认罪并同意承担相应责任。协议还应说明检察机关同意适用暂缓起诉协议的具体原因，涉罪企业应遵守的义务，应缴纳的罚金和违法所得、对受害人（如有）的赔偿、考察期，考察期内定期合规报告、合规计划和合规报告的具体内容，违约情形及其后果以及考察期内起诉暂缓的效力等。

协议中应约定协议效力的例外情形，如涉罪企业存在事实陈述部分未披露的行为，该行为不在该协议保护范围内，即检察机关可对该行为提起公诉。另外该协议对应承担责任的直接责任人不必然提供保护，即直接责任人不会因为企业得到暂缓起诉而一定能够得到不起诉的对待，但可依法从宽处罚。

合规计划的制定和执行是暂缓起诉协议的重要内容，应根据涉罪企业犯罪事实，有针对性有重点地制定合规计划，以及对合规计划的持续监控计划应由涉罪企业、检察机关和第三方监管人共同决定。

（三）暂缓起诉协议的罚金

对于适用暂缓起诉协议的案件提高罚金幅度，根据犯罪情节建议为现行刑法

罚金数额的2-3倍。不起诉不等于不处罚，由于我国刑法规定的罚金数额偏低，对于不起诉的涉罪企业不提高罚金处罚，则有放纵犯罪之嫌。

（四）暂缓起诉的监督程序

检察机关主导的暂缓起诉制度，人们最为担心的是如何防止相关人员的权利寻租。我们的建议是，检察机关、第三方监管人就是否能够对涉罪企业适用暂缓起诉以及考察期届满合规整改验收均需召开公开听证会。另外，相关公安机关对检察机关作出暂缓起诉和不起诉决定，均有权提出复议、复核。

诚然，暂缓起诉协议制度发端于西方法律制度辩诉交易的背景之下，我国引入该制度将涉及刑法、刑事诉讼法等法律的修改，检察机关需配备相应资源，不能一蹴而就，然而我们不能因此而裹足不前。从制度层面，由于我国已经确立了刑事和解制度和认罪认罚从宽制度，暂缓起诉协议制度的引入并不存在根本性价值冲突。从价值层面，“为企业松绑”本身不是最终目的，在新的历史时期用刑事激励制度促使更多企业走上合规发展道路才是我们的价值追求。

本文作者：

姜先良律师

北京瀛和律师事务所高级合伙人

中合合规研究院院长

瀛和合规与监管委员会主任

曾任世界五百强企业、中央金融企业高级合规主管

专业领域：曾在在大型企业、上市公司的合规管理方面有全面深入的研究和实践，在合规管理体系搭建、合规咨询、培训、调查、危机应对等方面有丰富经验，曾为数十家跨国企业、中央企业、上市公司，以及全国各地数万名律师做过合规培训；是北京大学高级刑辩研修班、香港进修班的刑事合规授课老师。著有《企业合规与律师服务》一书（法律出版社2021年版），是国内较为领先的合规专业著作。

王丽珊律师

北京瀛和律师事务所律师

专业领域：企业大合规体系建设、刑事合规、美国反海外腐败法、英国反贿赂法案相关的涉外合规服务。

出品 | 品牌部

编辑 | 许   晗

排版 | 高雍熙

责编 | 姜先良

校对 | 唐   钰

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